Hoofdstuk III: De juridische status van het embryo

5. Nationaal recht
Na een vogelvlucht over het voor Nederland relevante internationale recht, komen wij toe aan een bespreking van de vraag naar de rechtsbescherming van de ongeborene in het nationale recht. Dit dient zich te bewegen binnen de door het internationale recht getrokken grenzen. Deze grenzen hebben zoals gezegd het karakter van minimumnormen, die een verdergaande rechtsbescherming van de ongeborene niet uitsluiten.

a. Grondwet
Wanneer wij ons allereerst concentreren op de Grondwet (Gw) moeten we vaststellen dat de oogst bijzonder schraal is. De Gw geeft nergens een definitie van het subject van de daarin opgenomen grondrechten. In verschillende bepalingen wordt verwezen naar “allen” of “een ieder” als subject van het betreffende recht, soms wordt slechts van “iedere Nederlander” gesproken. Het is niet duidelijk of onder “een ieder” ook de ongeborene begrepen wordt. De Gw kent ook geen bepaling inzake het recht op leven, zoals de hierboven genoemde verdragen, zodat we ook daarbij niet te rade kunnen gaan voor een nadere invulling van het subject daarvan.

De ongeborene komt slechts aan de orde in één van de bepalingen betreffende het koningschap, artikel 26: “Het kind waarvan een vrouw zwanger is op het ogenblijk van het overlijden van de koning, wordt voor de erfopvolging als reeds geboren aangemerkt. Komt het dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan.” Aan deze bepaling wordt in het staatsrecht in het algemeen geen conclusie verbonden ten aanzien van de status van de ongeborene in het algemeen, los van de vraag of hij van koninklijken bloede is.

b. Burgerlijk recht
In het Burgerlijk Wetboek (BW) treffen we een bepaling aan die lijkt op het zojuist geciteerde voorschrift uit de Gw. Ik doel op artikel 2: “Het kind waarvan een vrouw zwanger is wordt als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert. Komt het dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan.”

Aan deze bepaling wordt in het algemeen geen conclusie verbonden ten aanzien van de juridische status van de ongeborene in het algemeen. In het gezaghebbende commentaar van Asser-De Ruiter wordt gesteld dat het niet gaat om een uitbreiding van het begrip persoonlijkheid tot de ongeboren vrucht, maar om een fictie met betrekking tot het tijdstip van de geboorte. (14) Het levend-ter-wereldkomen is een vereiste voor de toepassing van deze bepaling. Over de betekenis van deze bepaling wordt overigens wel anders gedacht. Smits verdedigt in zijn proefschrift het standpunt, dat deze bepaling gezien moet worden als een mensenrecht, waarbij de rechtssubjectiviteit van de ongeborene erkend wordt. (15) Hetzelfde geldt voor De Bruijn-Lückers, die stelt dat deze bepaling als een fundamenteel rechtsbeginsel moet worden gezien, dat het recht op leven van de ongeborene garandeert. (16) Zij wijst op een uitspraak van de Haarlemse rechtbank (uit de zestiger jaren) dat onder de door artikel 2 BW beschermde belangen ook het belang valt van de ongeborene op een voorspoedige geboorte valt. Hierbij moet aangetekend worden dat deze uitspraak dateert van vóór de Wet Afbreking Zwangerschap (WAZ).

c. Strafrecht
Daarmee zijn wij toegekomen aan het strafrecht. De zojuist genoemde WAZ heeft zo goed als een einde gemaakt aan de bescherming van het leven van de ongeborene door middel van het strafrecht, zoals die voorheen bestond krachtens de in het Wetboek van Strafrecht (WvS) opgenomen strafbepalingen. Abortus provocatus staat nog steeds in artikel 296 WvS. Blijkens het vijfde lid van die bepaling is het echter niet strafbaar, wanneer de behandeling is verricht door een geneeskundige in een ziekenhuis of kliniek, waarin de “behandeling” volgens de WAZ mag worden verricht.

Dit brengt ons op de hoofdlijnen van deze wet. In de eerste plaats geldt, dat van het afbreken van de zwangerschap slechts sprake is vanaf het moment van de innesteling van het embryo. (17) Vervolgens wordt bepaald dat abortus provocatus alleen mag worden uitgevoerd in een ziekenhuis of kliniek met een vergunning. De WAZ verplicht verder tot het inachtnemen van een bedenktijd van 5 dagen tussen het indienen van het verzoek tot de abortus en de uitvoering daarvan. De WAZ bevat geen toetsbare inhoudelijke criteria, die aangeven in welke gevallen een abortus mag worden uitgevoerd en in welke niet, zoals wij dat in allerlei buitenlandse wetgevingen wel aantreffen (bijv. medische, sociale, eugenetische of criminele indicaties). De WAZ bepaalt slechts dat de handeling alleen mag worden uitgevoerd nadat, in een zorgvuldige besluitvorming, is vastgesteld dat “de noodsituatie van de vrouw deze onontkoombaar maakt”.

De daarbij behorende zorgvuldigheidseisen strekken ertoe te verzekeren, dat aan de vrouw voorlichting wordt gegeven over mogelijke andere “oplossingen” dan abortus. Verder is het de plicht van de arts zich ervan te vergewissen, dat het verzoek van de vrouw vrijwillig is gedaan na een zorgvuldige overweging en in het besef van haar verantwoordelijkheid voor het ongeboren leven en van de gevolgen voor haarzelf en de haren. Ook moet de arts de ingreep verantwoord achten. Daarnaast moet voorzien zijn in nazorg voor de vrouw, mede in de vorm van voorlichting over anti-conceptie. Tenslotte kent de WAZ een gewetensclausule, zodat artsen of verpleegkundigen niet gedwongen kunnen worden aan een abortus mee te werken …

Het is goed hierbij nog op te merken dat de WAZ niet voorziet in een termijnstelling, zoals wij die in buitenlandse wetgevingen soms aantreffen. Alleen geldt, dat het afbreken van zwangerschappen van meer dat 13 weken alleen in bepaalde klinieken en ziekenhuizen mag plaats vinden. De enige grens ligt in feite bij de zelfstandige levensvatbaarheid van de ongeborene buiten de baarmoeder. Dit volgt uit artikel 82a WvS, waarin staat dat: “onder een ander, of een kind, bij of kort na de geboorte, van het leven beroven wordt begrepen: het doden van een vrucht die naar redelijkerwijs verwacht mag worden in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven.” Het lijkt erop alsof de rechtsbescherming hier een functie wordt van de ontwikkeling van de neonatologie!

Na dit overzicht van de inhoud van de Nederlandse wetgeving op het punt van de abortus provocatus is het goed ons de vraag te stellen naar het effect ervan. Is het waar dat de WAZ althans tot op zekere hoogte een beperking van de abortusvrijheid inhoudt, zoals rondom de totstandkoming van de WAZ wel eens is opgemerkt? Voor velen, waaronder de schrijver van deze bijdrage, was het vanaf het begin duidelijk dat de WAZ slechts een onmogelijk politiek compromis was, dat weliswaar de rechtsbescherming van de ongeborene beleed, maar waarvan geen enkele inperking van de abortuspraktijk kon worden verwacht. Mr. P.H.A.J Cremers, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te Arnhem, concludeerde in 1990 in een lezing op de thema-dag van de VBOK, dat de WAZ niet geresulteerd heeft in het terugdringen van het aantal gevallen van abortus in Nederland. Hij wees in dat verband met name op de gebrekkige controle op de naleving van de voorwaarden van de WAZ. (18) In zijn Preadvies voor de vergadering van de Nederlandse Juristenvereniging in 1993 over het “Manipuleren met leven” (19), concludeert E.Ph.R. Sutorius naar aanleiding van de WAZ: “van rechtsbescherming van het embryo is (…) eigenlijk geen sprake.” (20)

Hij baseert zijn conclusie met name op het ontbreken van een specifieke indicatiestelling. De omschrijving “indien de noodsituatie van de vrouw deze onontkoombaar maakt” is zeer rekbaar. Bovendien ontbreekt een specifieke strafsanctie op overtreding van de norm, waarin deze vage omschrijving is opgenomen.

image_pdfimage_print