3. Internationale verdragen
Zoals gezegd is Nederland momenteel niet partij bij een verdrag waarin afspraken over orgaandonatie en -transplantatie zijn gemaakt. Daarmee is niet gezegd dat er over de wijze waarop met mensenrechten in deze context dient te worden omgesprongen in het geheel geen internationale afspraken zijn gemaakt. Dat is namelijk wel het geval en zelfs binnen het raamwerk van de Raad van Europa: de voor Nederland meest invloedrijke organisatie op het gebied van de mensenrechtenbescherming. De Raad van Europa (RvE) is het geheel van staten, waaronder Nederland, die partij zijn bij het uit 1950 stammende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). (19) Sinds dat jaar legt de RvE zich toe op de verdere uitwerking van de EVRM-bepalingen. Binnen het raamwerk van de RvE zijn inmiddels een kleine tweehonderd mensenrechtenverdragen ontwikkeld. Nederland is partij bij verreweg de meeste RvE-mensenrechtenverdragen.
In 1997 kwam het Verdrag voor de bescherming van de mensenrechten en de menselijke waardigheid met betrekking tot de toepassing van biologie en geneeskunde (het zogenaamde Biogeneeskundeverdrag) tot stand. (20) In dit verdrag zijn enkele bepalingen opgenomen met betrekking tot levende orgaandonatie. Bij het Biogeneeskundeverdrag is Nederland geen partij (21 Europese landen overigens wel), maar de huidige Staatssecretaris van VWS heeft onlangs (in haar op 7 september jl. gepubliceerde Beleidsbrief Ethiek) laten weten stappen te zullen ondernemen qm de ratificatie op korte termijn te laten plaatsvinden. Na de toekomstige ratificatie weet Nederland zich dus gebonden aan de bepalingen van dit Biogeneeskundeverdrag.
De bepalingen ter zake van levende orgaandonatie worden voorafgegaan door algemene bepalingen die betrekking hebben op het recht op toegang tot gezondheidszorg, het recht op behandeling volgens medisch-professionele standaarden, ‘informed consent’, de bescherming van wilsonbekwamen, informatieverstrekking, privacybescherming, het menselijk genoom, medisch-wetenschappelijk onderzoek, et cetera. Deze bepalingen zijn ook van toepassing op orgaantransplantatie, ongeveer zoals de bepalingen van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) gelden voor elke medische ingreep, indien en voor zover er geen specifiekere bepalingen zijn.
Hoofdstuk VI bevat enkele bepalingen die specifiek betrekking hebben op donatie door levende donoren. Zo stelt artikel 19, eerste lid, dat de verwijdering van organen en weefsels bij levenden voor transplantatiedoeleinden uitsluitend mag plaatsvinden
a. ten behoeve van een therapeutische voordeel aan de zijde van de ontvanger, en
b. indien er geen geschikt weefsel of orgaan voorhanden is afkomstig van een dode donor en er geen andere therapeutische methode bestaat van vergelijkbare effectiviteit.
Het zogenaamde Explanatory Report, de gezaghebbende uitleg gegeven door de opstellers van de verdragstekst, voegt eraan toe dat Hoofdstuk VI niet van toepassing is op bloedtransfusie. In het bijzonder denkt men bij organen in dit verband aan lever, nier, long en alvleesklier. In het Report wordt ook gesteld dat dialyse niet te beschouwen is als een behandeling die even effectief is (in termen van kwaliteit van leven) als de transplantatie van een nier, (21) waarmee verwijdering van een nier dus gelegitimeerd is indien de donor geïnformeerde toestemming gegeven heeft.
Het tweede lid van die bepaling vult de algemene bepaling ter zake van ‘informed consent’ aan met de eis dat de toestemming van de donor expliciet gegeven moet zijn, en meer specifiek schriftelijk vastgelegd of gedaan ten overstaan van een bevoegde instantie, waarbij aan een notaris of een rechtbank te denken valt, aldus het Explanatory Report. Het Report voegt hieraan toe dat de uitname van een orgaan slechts dan mag plaatsvinden nadat de concrete therapeutische behoefte van de ontvanger bekend is geworden. Weefsels daarentegen kunnen in banken worden opgeslagen om te voorzien in toekomstige noden. (22)
Artikel 20 heeft betrekking op orgaanuitname bij wilsonbekwamen. Hoofdregel is dat de verwijdering van organen en weefsels bij wilsonbekwamen niet plaatsvindt. Bij wijze van uitzondering mag de nationale wetgever voorzien in de mogelijkheid, doch slechts indien voldaan wordt aan een aantal eisen. Allereerst moet er geen compatibele donor zijn die wel wilsbekwaam is. Verder mag de ontvanger slechts een broer of zus zijn, en moet de donatie voor de ontvanger mogelijk levensreddend zijn. Ter aanvulling op de algemene ‘informed consent’ vereisten met betrekking tot vertegenwoordigers en bevoegd gezag stelt artikel 20, tweede lid, dat de toestemming niet alleen vrij gegeven en geïnformeerd moet zijn, maar ook specifiek betrekking moet hebben op de uitname, en schriftelijk gegeven dan wel met uitdrukkelijk toestemming van de bij wet aangewezen bevoegde instantie. Ten slotte, maakt de wilsonbekwame donor op enigerlei wijze bezwaar, dan is het hoe dan ook niet geoorloofd uitname van een orgaan te laten plaatsvinden.
Nu is partijen bij het in acht nemen van internationaalrechtelijke bepalingen altijd een zogenaamde ‘margin of discretion’ gegund. Deze beleidsvrijheid hebben partijen ook bij dit verdrag. Zo valt in artikel 26 van het Biogeneeskundeverdrag te lezen dat beperkingen op de verdragsbepalingen slechts bij wet gesteld mogen worden, en slechts indien en voor zover zij in een democratische samenleving noodzakelijk zijn ten behoeve van de openbare veiligheid, de voorkoming van misdrijven, de bescherming van de volksgezondheid of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. In het tweede lid van datzelfde artikel wordt echter gesteld dat in deze zin de bepalingen van (onder meer) de bepalingen inzake levende orgaandonatie niet bij wet beperkt mogen worden. Daar deze bepalingen zonder meer het karakter van een ieder verbindende verdragsbepalingen hebben, stellen ze de Nederlandse wetgever – wanneer Nederland het Biogeneeskundeverdrag eenmaal heeft geratificeerd – voor bijzonder harde grenzen. (23)
Bij het Biogeneeskundeverdrag horen enkele protocollen, in feite afzonderlijke, meer specifieke en apart te ratificeren verdragen. Staten mogen bij deze verdragen echter slechts partij worden indien zij eerder het Biogeneeskundeverdrag hebben geratificeerd. Een van die protocollen heeft betrekking op de transplantatie van organen en weefsels van menselijke herkomst. Dit zogenaamde Additionele protocol inzake transplantatie van organen en weefsels van menselijke oorsprong kwam gereed in 2002. (24) Ook dit verdrag heeft Nederland ondertekend maar niet geratificeerd. Over een eventuele toekomstige ratificatie is niets bekend. Voor Nederland maken ook de bepalingen van dit verdrag geen deel uit van de rechtsorde. Anders dan bij het Biogeneeskundeverdrag is niet duidelijk of en wanneer zij dat wel zullen zijn. Niettemin geeft het protocol weer hoe men op internationaal niveau denkt over de bescherming van mensenrechten in de context van orgaandonatie en -transplantatie. Het protocol is door veel landen ondertekend en geratificeerd, en het is moeilijk voorstelbaar dat Nederland in de toekomst bij dit verdrag nimmer partij zal zijn.
Het Additioneel protocol verbijzondert de algemene bepalingen van het Biogeneeskundeverdrag. Naast de bepalingen over levende orgaandonatie, die identiek zijn aan en aanvullend op die van het Biogeneeskundeverdrag, zijn er bepalingen die de algemene vereisten van ‘informed consent’, informatieverstrekking, wilsonbekwaamheid et cetera specificeren voor post mortem orgaandonatie. Het protocol ziet overigens niet toe op regeneratieve organen en weefsels, embryonale en foetale organen en weefsels, en bloed en bloedderivaten.
Uit artikel 3 van het protocol is op te maken dat de bepalingen van het protocol systeemneutraal zijn. Volgens het bijbehorende Explanatory Report is elk beslissysteem geoorloofd, mits maar voldaan wordt aan de eisen van het Biogeneeskundeverdrag en het Additionele protocol. (25) Ten aanzien van het toestemmingsvereiste wordt in artikel 17 van het protocol daarom slechts gesteld dat organen en weefsels van een overledene niet worden uitgenomen zonder dat op in de wet omschreven wijze toestemming is verkregen. Indien de overledene eerder bezwaar heeft gemaakt tegen orgaandonatie, zo luidt verder de toevoeging, dan wordt niet overgegaan tot uitname.
Artikel 3 van het Additionele protocol is de verbijzondering van artikel 3 van het Biogeneeskundeverdrag, waarin het recht op ‘equitable access’ tot gezondheidszorg is opgetekend. In artikel 3 van het protocol wordt gesteld dat de allocatie van donororganen dient te geschieden aan de hand van een officiële wachtlijst, welke samengesteld is op basis van transparante en objectieve regels, welke op grond van medische criteria verdedigbaar zijn. In het Explanatory Report geven de opstellers van de verdragstekst aan wat onder dit laatste mag worden verstaan. ‘Organs and tissues should be allocated according to medical criteria. This notion should be understood in its broadest sense, in the light of the relevant professional standards and obligations, extending to any circumstance capable of influencing the state of the patient’s health, the quality of the transplanted material or the outcome of the transplant. Examples would be the compatibility of the organ or tissue with the recipient, medical urgency, the transportation time of the organ, the time spent on the waiting list, particular difficulty in finding an appropriate organ for certain patients (e.g. patients with a high degree of immunization or rare tissue characteristics) and the expected transplantation result.’ (26)
Duidelijk is dat het hanteren van andere criteria dan medische (ruim opgevat) beslist niet geoorloofd is. Dit heeft consequenties voor enkele van de besproken voorstellen. Het idee dat iemand, die zelf als post mortem orgaandonor is geregistreerd om die reden hoger op de transplantatiewachtlijst geplaatst zou moeten worden wanneer hijzelf eenmaalorgaanbehoeftig is geworden, is onverenigbaar met artikel 3 van het Additioneel protocol. Onverenigbaar hiermee is tevens het op deze wijze belonen van de patiënt die erin geslaagd is een ander bereid te vinden om levend te doneren, die niet voor hem zelf geschikt gebleken is maar wel voor een andere orgaanbehoeftige patiënt. Slechts medische criteria worden aanvaardbaar geacht bij het alloceren van de schaarse goederen die donororganen nu eenmaal zijn.
Het Biogeneeskundeverdrag kent een algemeen verbod op beloning voor het afstaan van het menselijke lichaam of delen daarvan. Artikel 21 van het Additionele protocol herhaalt dit verbod, zodat het ook van toepassing is op post mortem orgaandonatie, en bevat verdere specificaties. Zo is de vergoeding van door levende donoren bij de uitname en de verdere behandeling van de donor gemaakte kosten en de door donor gederfde inkomsten toegestaan. Iedere vorm van beloning, zo kan in het Explanatory Report worden gelezen, is echter uit den boze. (27) Adverteren (als vrager of als aanbieder van dode of levende organen en weefsels) met het oog op financieel (of vergelijkbaar) gewin is absoluut verboden. Wel geoorloofd (bij zowel post mortem als levende orgaandonatie) is het verstrekken van billijke vergoeding voor het gebruik van medische en technische diensten ten behoeve van de transplantatie. Bij levende orgaandonatie is het vergoeden van schade die het onbedoelde gevolg is van uitname eveneens toegestaan.Verdragspartijen zijn zelfs verplicht hierin te voorzien.
Het voorstel om burgers tot orgaandonatie te bewegen door ze (verkapte) financiële voordelen in het vooruitzicht te stellen is in strijd met artikel 21 van het Additionele protocol. Op partijen rust de verplichting (artikel 26) te voorzien in sancties op schending van het verbod op beloning. Overigens is ook in artikel 21 van het Biogeneeskundeverdrag al in algemene zin bepaald dat het menselijke lichaam en zijn delen geen aanleiding mag geven tot ‘financial gain’.
